超说明书用药引发的医疗纠纷

作者：陈伟、陈特 来源：“海坛特哥”微信号

　　上诉人（原审原告） ： 杜某
　　被上诉人（原审被告）： 某医院
一、基本案情
　　2003年11月，杜某的父亲杜某某因患肝癌到某医院住院治疗，治疗过程中某医院为其使用了“重组人p53腺病毒注射液（下称今又生注射液）”，双方还就此签订了同意书。后患者杜某某死亡。杜某将某医院诉至北京市海淀区人民法院。
　　杜某诉称，我父亲杜某某因患肝癌到某医院住院治疗，期间该院对其进行了今又生注射液的药物临床试验。在该药物的批准书中仅将鼻咽癌列为临床适应症，未将肝癌列入允许进行临床试验的范围。某医院未经国家批准，擅自扩大试验内容，虽然双方就此签署了知情同意书，但该同意书签订的日期是在试验开始之后，而且某医院还违反规定，在同意书中使用了非专业人员难以理解的文字，使得患者很难充分了解试验的内容，同时该院未在同意书中对此药的治愈率、毒副作用明确告知患者。
　　院方的这种作为给杜某某的身体造成很大伤害，在损害结果出现后某医院又未采取相应的补救措施，致使病情迅速恶化，并最终导致杜某某死亡。另外，该院还违反有关规定对试验药品进行收费。现起诉要求某医院退还所收药品费，赔偿死亡赔偿金、丧葬费，共计300016元，并负担本案全部诉讼费。
　　某医院辩称，我院对杜某某进行的是实验性临床治疗，而不是药物临床试验。这种实验性临床治疗只要求征得患者同意即可，而不需办理审批手续。我院与杜某某签订了知情同意书，虽然其签字的日期晚于用药日期，但其签字行为应视为对用药的追认，这在法律上是允许的。我院在这一过程中充分履行了告知义务，治疗、用药均符合诊疗常规。对于收费问题，今又生注射液是国家批准上市的药物，其价格也经物价部门核准，故向其收费并不违反规定。综上，杜某的诉讼请求无事实法律依据，故不同意其诉讼请求，但可以负担已支付的鉴定费。
　　在诉讼过程中，一审法院委托北京市海淀区医学会，就某医院的医疗行为是否属于医疗事故[1]进行鉴定，在该机构的鉴定文书中，写明如下分析意见：某医院使用今又生注射液治疗源发性肝癌是属于超药品说明书适应症用药，但现有的法律法规上没有对超出药品说明书适应症使用药品的行为作出明确的处理规定。今又生注射液是经药监局正式批准上市的抗肿瘤药物，使用此药治疗晚期肝癌有文献依据。杜某某系IV期肝癌，经过常规介入治疗失败，经医患双方同意，进行今又生注射液的联合放、化疗治疗，此医疗行为不属于违规行为。另，病人的死亡与今又生注射液的使用无关。该鉴定机构的鉴定结论为“杜某某病例不属于医疗事故”。[2]杜某对上述鉴定结果有异议，但未向北京医学会申请再次鉴定。[3]
二、审理结果
　　一审法院经审理认为，北京市海淀区医学会所做鉴定，所依据的材料真实，且与案件具有相应的关联性，程序上亦不违反相应规定，故该机构的鉴定结论可以作为证据使用。
　　医疗机构就其所实施的医疗行为承担侵权责任的前提系其医务人员存在过错，且基于这种过错所实施的医疗行为与患者的身体损害间存在因果关系。但依据鉴定结论，杜某某的死亡与某医院对今又生注射液的使用无关，即杜某某的死亡与某医院的医疗行为间不存在因果关系，故杜某要求该院承担侵权责任，无事实与法律依据，对其相应的诉讼请求，法院则不予支持。
　　对于某医院在对今又生注射液的使用过程中，存在的用药超出说明书所明示的适用症的情况，一审法院认为，因今又生注射液是经药监局正式批准上市的抗肿瘤药物，使用此药治疗晚期肝癌有文献依据，加之对此药物的使用又征得了杜某某的同意。故该院认定，杜某以上述问题为据要求某医院承担相应责任，亦无事实与法律依据。另，某医院表示可以负担已支付的鉴定费，法院对此不持异议。
　　据此，一审法院判决：驳回杜某要求某医院返还其使用今又生注射液的费用二万元、死亡赔偿金二十六万五千八百四十二元、丧葬费一万四千一百七十四元的诉讼请求。
　　一审判决后，杜某不服，以原审法院认定事实不清，判决错误为由，上诉至北京市第一中级人民法院，请求二审法院撤销原判，并予以改判。在二审法院审理过程中，经法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：某医院于调解书生效后七日内一次性补偿杜某人民币五万元整。
三、评析意见
　　本案在二审期间以调解方式结案，结果为由某医院向杜某支付补偿款人民币五万元，这种结案方式有利于一次性解决纠纷，最终实现案结事了。在调解方式下，二审查明的事实虽然与一审无异，但分析二审调解书则无法判定某医院在本案中是否有过错，是否应当承担赔偿责任。故为论述方便，笔者基于一审判决的相关内容展开以下评析。
　　（一）药品说明书相关概念
　　1、药品说明书。药品说明书是药品生产企业提供的，经国家药品监督管理部门批准的包含药品安全性、有效性等重要科学数据、结论和信息，用以指导安全、合理使用药品的技术性资料，是判断用药行为是否得当的重要依据。
　　2、超药品说明书用药。又称为药品说明书之外用药、药品未注册用法或超范围用药等。作为临床实践中普遍存在的用药行为，超药品说明书用药的概念并未获得权威一致的界定，国内有学会组织将该概念界定为“药品使用的适应症、给药方法或剂量不在药品监督管理部门批准的说明书之内的用法”[4]。
　　在本案中，某医院为患者杜某某使用了今又生注射液，经笔者查阅该药品的使用说明书可知，今又生注射液的商品名称为今又生，通用名称是重组人p53腺病毒注射液，主治疾病为：鼻咽癌，咽癌。主治功能：已批准今又生与放疗联合可试用于现有治疗方法无效的晚期鼻咽癌的治疗；今又生对其他40余种人类主要实体瘤有明确疗效；国外已批准52个重组人p53腺病毒制品临床试验方案用于26种恶性肿瘤的治疗。用途：术中、术后使用可消灭残留癌，预防复发与放/化疗联合应用具有协同作用，提高疗效对放/化疗无效的难治性患者，联合今又生治疗后，疗效明显提高。对不能手术治疗的患者，术前与放/化疗联合使用，可创造手术机会。对不能耐受放/化疗的患者，单独使用有效。
　　从上述说明书的内容可以看出，今又生注射液主要用于鼻咽癌的治疗，其在国内未经批准用于肝癌的治疗。因此，正如海淀区医学会在鉴定结论中所指出的，在本案中，某医院为杜某某使用今又生注射液治疗源发性肝癌属于超药品说明书适应症用药。也就是说，在本案中，某医院的确存在超药品说明书用药的行为，这本身就蕴含着一定的法律风险，虽然该行为在医疗界并不罕见。
　　（二）超说明用药的实践情况与风险
　　在医疗界，超说明书用药是一个普遍现象。在2012年6月召开的第二届合理用药大会上发布的报告指出，全球有21％已批准药物存在超说明书用药情况。其中，在成人用药中占7.5％——40％，在儿科用药中的比例高达50％——90％。[5]在医疗工作实践中，超出药品说明书规定的适应症、剂量、给药途径使用药品的现象常有发生，但对于超说明书用药的现象的认识在也存在争议。目前对此现象还没有明确的法律规定，如何界定超说明书使用药品的合理性，则是一个难题。
　　笔者认为，药品说明书是非常重要的医学参考资料，对指导医师用药有非常重要的作用。但是这并不等于药品说明书就具备了诊疗规范的地位。美国FDA非常明确地指出药品说明书不能作为对医师处方权的限制。实践中药品说明书受到厂家某种利益的影响而违反药典规定的情形也有出现。因此，笔者认为，药品说明书应该被视为一项重要的参考文献。临床实践中之所以有超越说明书范畴用药的情形，是有其合理性的。首先，有时药品说明书滞后于医学的发展，某些医学知识已经更新进步，药品说明书受制于其修改流程还没有改变。实践中也有个别说明书的规定不是基于药典的规定而仅仅是个别药品厂家为规避自身责任而做出的不合理说明。另外，医学是实践的科学，临床情况千差万别，患者个体差异巨大，如果完全不给予医师合理处方的权利会大大限制医务人员的专业活动，如果要求医师仅仅僵化地遵循说明书，反而有可能伤害患者利益。虽然超药品说明书用药有其合理性，但也必须看到，临床上也却确实有医师随意超越说明书用药给病人带来损害的案例。在没有科学依据的情况下擅自改变药品的计量和给药方式，结果造成病患的损伤。还有医师学业不精，在缺乏理论基础的情况下仅仅基于某种“习惯”和“传统”就错误地应用药物，这些违反说明书用药的情形都是必须严加禁止的。
　　在医疗界，药品说明书之外用药的现象普遍存在并且被认为有其合理性，甚至大部分医生不关心药品说明书而认为用药的最终决定权在医生。但实际上超药品说明书用药存在着巨大的法律风险。在法律界，药品说明书往往被认为是“诊疗规范”，可以用以衡量医生用药行为的合规性。显然，这种认识的差异在实践中给医务人员带来了重大的风险隐患。
　　实际上，医疗习惯和法律规则存在着固有冲突。先有医疗行为，才有医疗法律规范，医疗界很多规则是在实际医疗工作中自然形成的。但有时，可能会遇到医疗界的习惯规范和法律规范冲突的情况。就超说明书用药而言，一旦出现超说明书范围用药，医院可能被判决承担责任；但另一方面，若一切超说明书用药行为均被禁止，则某些情况下患者可能会因为无法用药造成重大损失甚至死亡，这有悖于行医的职责，并且也同样可能会被认为有过错而担责。医疗实践中，超说明书范围用药有不同的情形，如果一概按违规而论最终反而会伤害到患者的利益。
　　在本案中，杜某某系IV期肝癌，经过常规介入治疗失败，某医院在对杜某某没有其他有效治疗手段的前提下，经医患双方同意，进行今又生注射液的联合放、化疗治疗，应该说，这种治疗方法虽然属于超药品说明书用药，但是其具有一定的合理性。不幸的是，该治疗方案没有收到预期的效果，杜某某最终仍然病重死亡。那么，杜某某死亡的后果是否意味着某医院存在过错呢？
　　（三）超说明书用药行为的法律性质
　　要分析超药品说明书用药是否意味着医疗机构存在过错，首先需要了解关于超说明书用药的相关法律规定。
　　关于用药行为，《执业医师法》第25条规定，医师应当使用经国家有关部门批准使用的药品、消毒药剂和医疗器械。除正当诊断治疗外，不得使用麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品。但是，《执业医师法》并没有关于超说明书用药的相关规定。
　　在规章这个层面，关于药品使用的相关规定有：
　　1、《处方管理办法》第6条规定，药品用法用量应当按照药品说明书规定的常规用法用量使用，特殊情况需要超剂量使用时，应当注明原因并再次签名。
　　2、《处方管理办法》第14条规定，医师应当根据医疗、预防、保健需要，按照诊疗规范[6]、药品说明书中的药品适应证、药理作用、用法、用量、禁忌、不良反应和注意事项等开具处方。
　　3、《处方管理办法》第33条规定，药师应当按照操作规程调剂处方药品：认真审核处方，准确调配药品，正确书写药袋或粘贴标签，注明患者姓名和药品名称、用法、用量，包装；向患者交付药品时，按照药品说明书或者处方用法，进行用药交待与指导，包括每种药品的用法、用量、注意事项等。
　　4、《处方管理办法》第35条规定，药师应当对处方用药适宜性进行审核，审核内容包括：（1）规定必须做皮试的药品，处方医师是否注明过敏试验及结果的判定；（2）处方用药与临床诊断的相符性；（3）量、用法的正确性；（4）用剂型与给药途径的合理性；（5）是否有重复给药现象；（6）是否有潜在临床意义的药物相互作用和配伍禁忌；（7）其它用药不适宜情况。
　　5、《处方管理办法》第36条规定，药师经处方审核后，认为存在用药不适宜时，应当告知处方医师，请其确认或者重新开具处方。药师发现严重不合理用药或者用药错误，应当拒绝调剂，及时告知处方医师，并应当记录，按照有关规定报告。
　　6、《处方管理办法》第37条规定，药师调剂处方时必须做到“四查十对”：查处方，对科别、姓名、年龄；查药品，对药名、剂型、规格、数量；查配伍禁忌，对药品性状、用法用量；查用药合理性，对临床诊断。
　　7、《处方管理办法》第40条规定，药师对于不规范处方或者不能判定其合法性的处方，不得调剂。
　　8、《医疗机构药事管理规定》第18条规定，医疗机构应当遵循有关药物临床应用指导原则、临床路径、临床诊疗指南和药品说明书等合理使用药物；对处方、用药医嘱的适宜性进行审核。
　　除此之外，原卫生部于2010年颁布的《医院处方点评管理规范（试行）》将不合理处方分为不规范处方、用药不适宜处方及超常处方，其中超常处方包括“无正当理由超说明书用药的”。
　　分析上述规定，我们可以得出以下结论。第一，药品说明书是医师开具处方的依据之一，对医师用药有直接的指导作用。但是药品说明书本身并不是诊疗规范。第二，从我国现有法律的规定看，药品说明书并不对医师的用药具有绝对的约束作用，也不是医师用药和开具处方的唯一依据。我们国家并不禁止超说明书用药，而是禁止“无正当理由超说明书用药”。第三，超说明书用药行为不应直接推定违法或当然构成违法，至少可理解为法律未予明确禁止的行为。超说明书用药行为也不能一概而论的认为系合法行为，至少卫生行政部门对“无正当理由超说明书用药”持否定态度。[7]
　　具体到本案而言，某医院为杜某某使用今又生注射液是否构成违法行为，或者说是否可以认定某医院存在过错。那么，问题的关键在于如何根据具体个案，采取合理的标准判断超说明书用药是否“正当”、“合理”。
　　在本案中，海淀区医学会认为，某医院使用今又生注射液治疗源发性肝癌是属于超药品说明书适应症用药，但现有的法律法规上没有对超出药品说明书适应症使用药品的行为作出明确的处理规定。今又生注射液是经药监局正式批准上市的抗肿瘤药物，使用此药治疗晚期肝癌有文献依据。杜某某系IV期肝癌，经过常规介入治疗失败，经医患双方同意，进行今又生注射液的联合放、化疗治疗，此医疗行为不属于违规行为。另，病人的死亡与今又生注射液的使用无关。该鉴定机构的鉴定结论为“杜某某病例不属于医疗事故”。参考该鉴定意见，一审法院则认为，杜某以某医院超说明书用药为据要求某医院承担相应责任，亦无事实与法律依据。对此，笔者认为，在没有其他证据否定鉴定意见的前提下，一审法院的处理结果并无不妥之处。
　　从上述案例延伸开来，笔者认为，在此类案件中，认定医疗机构是否存在医疗过错，或者说判断超说明书用药是否构成违法行为，应该考虑如下因素：1、超说明书用药的理由是否合理正当；2、医疗机构是否与患者签订了知情同意书；3、是否存在相应的循证医学文献资料；4、医疗机构是否遵守了省级或国家级专家共识（如有）[8]；5、医疗机构是否遵守了本院关于超说明书用药的内部规定（如有）；6、是否存在其他确能证明超说明书用药必要的证据材料。
　　总之，用药行为本质上属于医疗行为。根据《侵权责任法》第57条的规定，医疗行为是否存在过失，以“医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”为标准。因此，用药行为是否存在过失，以是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务为准。如果医师超说明书用药符合当时的诊疗规范、用药常规，或具有充分的临床依据、医学文献支持的，不应认定医师违反注意义务，所谓过失亦无从成立。
　　（四）超说明书用药与医务人员的告知义务
　　依据《侵权责任法》第55条的规定，医务人员说明义务的内容十分宽泛，即“应当向患者说明病情和医疗措施”，而对于“需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的”，还应当“向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意”。
　　依据上述规定，超说明书用药作为一种治疗措施，应当属于《侵权责任法》规定的告知范围。且超说明书用药很可能是超出常规的“特殊治疗”，还得向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。也就是说，对于临床中普遍实施的、具有一定风险性的超说明书用药，医务人员应履行说明义务。如构成特殊治疗的，还需取得患者一方的同意。如违反说明义务造成患者损害的，医疗机构应承担相应的侵权责任。
　　在本案中，如某医院所述，某医院对杜某某使用今又生注射液属于实验性临床治疗[9]，因此，某医院与杜某某签订了知情同意书。笔者认为，在本案此种情形下，与患者签订知情同意书是医疗机构防范风险的重要手段，也是对患者知情权的必要保障。
注释：
　　[1]在2005年本案审理期间时，依据当时生效的《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》（2005年7月13日下发）的规定，医疗损害赔偿纠纷包括医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。本案案由为医疗事故赔偿纠纷，故在诉讼中委托进行了医疗事故技术鉴定。
　　[2]具体内容，请见京海医鉴字（2006）第4号鉴定书。
　　[3]具体案情，请见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第9678号民事判决书及北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第14946号民事调解书。
　　[4]参见广东省药学会印发的《药品未注册用法专家共识》（2010年3月18日印发）。
　　[5]田鹏、王悦，《“超适应证用药”双刃》。载《财经》杂志2012年8月29日。转引自：睢素利、刘宇、魏亮瑜，《医疗决策困境： 超说明书用药》，载医事法微信订阅号“haitanlegal”，2014年8月16日推送。
　　[6]所谓诊疗规范，即诊疗技术规范。依据《侵权责任法》第58条规定，在患者有损害时，如果医疗机构存在违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的情形，则推定医疗机构有过错。关于诊疗技术规范，刘鑫教授认为，诊疗技术规范属于规范技术工作的带有一定强制性的法律文件，属于技术法规（technical regulation）的范畴。诊疗技术规范较技术指南、操作规程具有更大的强制性，如果医务人员在诊疗活动过程中有违反，即可以认定违反诊疗义务，属于违法行为。因此，诊疗技术规范应当由国家权力部门制定，并由有关权力部门以正式的方式予以发布，相关部门和单位对诊疗技术规范应当予以贯彻和执行。不过，遗憾的是，目前我国尚没有建立规范的诊疗技术规范制定和发布程序，也没有制定系统的诊疗技术规范，因此，我国诊疗技术规范尚处于空白状态，系卫生行政部门不作为的结果。参见刘鑫著：《医疗损害技术鉴定研究》，第170-171页，中国政法大学出版社2014年8月出版。
　　[7]参见陈绍辉：《超药品说明书用药的法律问题研究》，载医事法微信订阅号“haitanlegal”，2014年9月8日推送。
　　[8]目前，互联网上可以检索到的相关共识有：广东省药学会于2010年3月18日发布的《药品未注册用法专家共识》（粤药会[2010]8号）；四川省药学会临床药学专业委员会于2013年7月6日发布的《四川省药学会超说明书用药专家共识》；北京市卫生法学会患者安全专业委员会于2014年6月28日发布的《规范超说明书用药行为专家共识》（患安南字第[2014]z01号）。
　　[9]《侵权责任法》第55条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。至于何为特殊检查、特殊治疗，《医疗机构管理条例实施细则》第88条规定，特殊检查、特殊治疗是指具有下列情形之一的诊断、治疗活动：（1）有一定危险性，可能产生不良后果的检查和治疗；（2）由于患者体质特殊或者病情危笃，可能对患者产生不良后果和危险的检查和治疗；（3）临床试验性检查和治疗；（4）收费可能对患者造成较大经济负担的检查和治疗。
（本文作者单位分别为北京积水潭医院、北京市高级人民法院。）

感谢老师

值得学习的好资料，谢谢反老师

值得学习的好资料，谢谢反老师

对超说明书用药做了非常详细的说明，学习了。

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学习借鉴了。

非常好，需要学习体会体会

这个案例值得学习和借鉴。

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